田宏杰丨行政犯治理与现代刑法的政治使命

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摘要

犯罪形态从民事犯向行政犯的现代变迁，刑法法益从自然自由向社会自由的现代跃升，刑法使命从维护管理秩序向再造善治秩序的现代演进，既是刑事治理体系现代化的内在发展规律，又是刑事治理体系现代性的外在表现特征，更是国家治理体系现代化在现代刑事法治中的自然延伸。由此决定，唯有认真对待行政犯，刑事治理体系才能完成从传统向现代的转型，进而科学助推共建共治共享的良法善治建设，实现人的自由全面发展。

作者：田宏杰

中国人民大学法学院教授、刑事法律科学研究中心研究员

摘自

《中国人民大学学报》2022年第1期

本文载《社会科学文摘》2022年第3期

在现代风险社会，在全民共治时代，刑事治理体系应当如何实现现代化，以担负起守护社会公平正义的保障法使命？笔者以为，从民事犯规制向行政犯治理变迁，从保障公民自然自由向丰富公民社会自由跃升，从维护社会管理秩序向共建良法善治秩序推进，从而实现马克思提出的人的自由全面发展，既是刑事治理现代化演进的应然规律，又是刑事治理现代性内涵的必然要求。

从民事犯到行政犯：

刑事治理主战场的现代转移

随着《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的出台，中华人民共和国第二部刑法即1997年刑法较之于1979年第一部刑法，条文数从192条剧增到505条，且无论是新增的犯罪还是修订的旧罪，基本上集中在财政金融、网络空间治理等行政犯领域。可以说，自1997年开始，中国刑事立法的发展进程就是一部行政犯逐渐取代民事犯、成为刑事“立法者的宠儿”的演进历史。放眼全球不难发现，德、日、英、美等发达国家的刑事立法发展亦是如此。

与刑事立法发展演变趋势呈正相关的是，刑事司法实践中，行政犯案件亦逐步成为刑事案件的主流，除“于欢案”等因涉及社会转型时期特有社会矛盾而为社会热议的少数案件系民事犯案件外，社会关注度最高、理论争议最多、实务困惑最大的案件，几乎都集中在行政犯领域。至于刑事司法改革中的重大课题，无论是行政执法与刑事司法的联动衔接，还是公益诉讼的方兴未艾、企业合规建设的大力推进，抑或金融法院、知识产权综合检察办公室的设立等司法体制综合配套改革，无不缘于并围绕着行政犯的治理而进行。正因为如此，最高人民法院、最高人民检察院2000年以来发布的刑事司法解释和指导性案例所覆盖的案件领域和涉及的犯罪类型，也基本上以行政犯为主。

至于刑事法学研究领域，无论是象征性刑法和积极刑法观对于刑事立法演进的诠释争锋，还是形式解释论和实质解释论对于刑事法律适用的争道论辩，抑或行为无价值论和结果无价值论对于犯罪构成体系的理论对峙，究其实，引发这些学术思潮的源头，不是在前现代就为学界所熟知的传统民事犯，而是在现代才大量涌现出来的新型行政犯。正如最高人民法院院长周强在全国第七次刑事审判工作会议上指出，新时代刑事审判工作的新形势、新特点在于：一是准确把握安全稳定面临的新情况；二是准确把握人民群众提出的新期待；三是准确把握犯罪态势发生的新变化；四是准确把握经济社会发展提出的新要求；五是准确把握科技发展带来的新挑战；六是准确把握全媒体时代遇到的新问题；七是准确把握刑事司法改革带来的新格局。不难看出，这七个方面涉及的不法犯罪都是行政犯问题。

而启蒙运动以降，无论是近代刑法理论体系还是刑事司法体系抑或刑事司法能力，主要围绕民事犯的治理而建构、展开，致使传统刑事治理体系的理论供给与行政犯治理的司法需要之间不相适应的矛盾日益突出，传统刑事治理体系和治理能力与共建共治共享的现代社会治理需求之间不相协调的态势日益凸显，政法队伍面临的“追不上、打不赢、说不过、判不明”等问题日益突出。由此决定，中国刑事治理体系和治理能力现代化建设面临的主要挑战和重大紧迫课题，不是传统民事犯的惩治，而是现代行政犯的应对。

从自然自由到社会自由：

刑法法益内涵的现代演进

对于行政犯的刑事化，学者们大多表示了忧虑，并疾呼无论社会如何变迁，刑事立法都应恪守个人法益保护的刑法使命，刑事规制的犯罪圈过去是、现在仍然应当是以民事犯而不是行政犯为核心。但其实，这是误解。

（一）关于刑法法益的属性及其精神化本质

刑法法益既是对前置法和刑法共同承载的宪法价值秩序之社会经验事实（利益）进行价值发掘和规范承认的产物，又是对前置法和刑法按照宪法比例原则的要求对法益进行规范层级调整和比例分配保护的结果。作为法益的内容，无论是公民的人身安全、财产安全，还是作为保障公民人身权、财产权所必需的公共安全、国家安全，都是具体的、物质的，但是，作为对人类社会生活核心利益的法律抽象，法益的属性一定是抽象的、精神的，是难以甚至无法被物理感知的。法益不是也不可能是可以触摸的客观存在，而是对诸如财物、人身等可以触摸的客观存在所承载的人类社会生活核心利益的规范抽象。在这个意义上，无视或者否定经济秩序、公共安全的具体实质内容，仅凭其抽象精神属性，就将其排斥在刑法法益的范畴之外，进而否定行政犯刑事治理的法益保护意义，不仅是把法益的本质属性和具体内容混为一谈，而且是对法益概念的根本消解。

（二）关于刑法法益的内容及其社会化延伸

刑法法益以个人法益为核心，但个人法益的外延并不限于绝对的、狭义的公民法益。相反，凡与个人法益紧密相关、为公民自由发展以及公民社会生活不可或缺的社会法益、国家法益，不仅是个人法益在现代社会的自然延伸，从而属于应然的广义的个人法益，实际上也是各国刑法均予承认并保护的法益。这既是公民个人信息权产生于现代社会而不是前现代社会的根本原因，也是公民个人信息权脱胎于隐私权又最终分道于隐私权的关键所在。

这是因为，公民个人信息的关键不在隐而在“共享”，以发挥公民个人信息被单独使用或与其他信息一起使用所具有的身份识别功能，故与公民个人的人身安全和财产安全紧密相关。由于一个个普通公民的人身安全、财产安全的集合就是公共安全乃至国家安全的重要组成，所以，公民个人信息的管理、使用，既是公民的私人事务，应由民法等私法予以调整，又属于公共安全尤其是信息安全的范畴，应由信息网络安全法等公法予以规制。是故，只要有人类社会和法律，就有隐私权的存在，并由私法予以保护，以使其不与公众共享，不为社会共治；而只有在共建共治共享的现代信息社会，公民个人信息权才会产生，并由私法和公法共同保护，从而使公民个人信息管理秩序成为传统个人法益的自然延伸和现代个人法益的应有之义。

同样，严重污染环境的行为，既必然侵犯公民个人自由发展所必不可少的重要社会法益或者说广义的现代个人法益，又必然侵犯公民的人身权、财产权等狭义的传统个人法益。正是基于此，《中华人民共和国刑法修正案（八）》把现行《中华人民共和国刑法》第338条规定的污染环境罪从狭义的结果犯修订为情节犯，使该罪的成立只要有“严重污染环境”的情节即为已足，从而清晰传递出立法者对于污染环境罪这一典型行政犯的立法规制意图，以及对“严重污染环境”之司法适用的教义学指引，即：现代环境刑法的法益保护仍以个人法益为核心，但个人法益的外延已不限于人身权、财产权等狭义的传统个人法益范围，而是科学地延展至与公民生存和自由发展紧密相关、不可或缺的环境法益——一种集传统个人法益与社会法益于一体的现代个人法益。

（三）关于刑法法益的演进及其秩序化必然

在现代社会，公民自由的实现，无论是其自然生存的自由，还是其全面发展、终身发展的自由，均有赖于他人的合作、社会的保障、国家的交往。一旦离开了人类社会，没有了与他人的沟通与合作以及由此而构建的秩序，公民个人既不可能享有、更不可能实现其发展的自由。

不仅如此，随着人类社会的发展、社会文明的提升，个人自由的层级和个人法益的边界亦随之发生着动态的演进。如果说在传统社会，个人自由主要是指公民的财产和人身不受非法侵害，物理行动自由不受非法干涉，相应的传统个人法益主要局限于为保障个人生存而必需的人身权和财产权等狭义的传统个人法益的话，那么，在现代信息社会，个人自由和个人法益的内涵与外延，早已发展演进为公民全面发展、终身发展所不可或缺的解放公民个性、追求幸福生活的自由。如果说自然自由以保障公民的生存权为核心，则社会自由以实现公民的发展权为依归。在这个意义上，传统个人法益向现代个人法益的跃迁，昭示的其实是人类社会从生存必然王国向着发展自由王国的迈进。如果说前置于刑法，对生存必然王国时代的公民自然自由和传统个人法益进行承认、确立和保护调整的规范主要是私法（前置民商法）和规制民事犯的传统刑法的领地和任务，那么，对发展自由王国时代的公民社会自由和现代个人法益进行承认、确立和保护调整的规范，则主要是公法（前置行政法）和规制行政犯的行政刑法的疆域和使命。

是故，我国晚近20余年刑法法益内涵的变迁以及由此而导致的刑事治理主战场从民事犯向行政犯的转移，非但不是限制公民自由的现代“理性铁笼”，而是作为所有部门法的后盾和社会治理最后法律防线的刑法，为“满足人民对美好生活的向往”所应当肩负的历史使命。

从管理秩序到善治秩序：

刑事治理使命的现代跃迁

从1993年十四届三中全会《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》首次使用“社会管理”，到十九届五中、六中全会明确提出完善共建共治共享的“社会治理”制度，绝非一字之差的文字游戏。相反，它不仅揭示了犯罪形态从民事犯向行政犯转型的社会变迁之因，而且使我们得以洞悉以共建共治共享为核心的良法善治推进所带来的根本变化以及由此决定的刑事治理现代化的规范使命。

其一，从管理秩序到善治秩序所带来的秩序内涵的深刻变化。善治秩序不再是管理者和管理相对人之间的二元分立乃至对立关系，而是政府、营利机构、非营利组织、社区、公民等共建共治现代社会、管理公共事务的秩序；公民不再是社会管理的客体或者对象，而是共建共治社会的主体；社会治理过程不再是政府对民众施予的自上而下的单向管控，而是政府、社会、公民等多元主体的平等协商与合作治理。善治秩序疆域的不断拓展和善治秩序新类型的不断涌现，既不是国家、政府对公民自由的蚕食和侵夺，更不是公民不得不做出的权利让渡，而是公民享有并行使社会自由参政议政，与政府、社会组织共建共治现代社会秩序的必然产物，是公民享有和行使的社会自由的内涵得以不断丰富、外延得以不断拓展的根本原因。在这个意义上，现代社会善治秩序与公民的社会自由不仅已经有机融为一体，而且现代社会善治秩序本身就是公民社会自由的应有之义和重要组成。

其二，从政府管理到良法善治所带来的责任体系的规范重建。权利与义务、职权与职责相统一，是现代法治的应有之义。政府、社会、公民依法共建共治现代社会治理秩序，既是政府、社会、公民作为社会治理主体参与善治的权力（或权利），也是政府、社会、公民作为社会治理主体参与善治所必须履行的义务和职责。因此，加强治理约束，强化治理责任，加大责任追究力度，保持良法善治中的权责统一和均衡，不仅是法治原则在国家治理体系和治理能力现代化建设中的必然要求，而且是被世界各国社会治理变革实践不断检验、反复证明的良法善治的核心要义。虽然厌恶限制是人类的天性，但人类文明史已经并将进一步告诉我们：人们在社会交往中的行为规则和所能享有的社会自由是有限制的。正是这些限制，通过限定每个人追求自己目标的行为方式，保障并极大扩展了每个人能够成功追求的目标范围。在这个意义上，行政犯的大量增设，既是责任原则的要求，更是善治重构的必然。

由此决定，一个社会的文明程度越高，共建共治共享的社会疆域也就越大，“井水不犯河水”的传统自然自由也就越少，相互依存又彼此约束、共同分享又彼此制约的社会自由也就越多，对社会自由予以法体系之承认、确立并保护调整的公法也就越发达。而社会自由经由行政法和行政刑法的承认、确立和保护调整，也就从社会生活中的“利益”跃升转变为法律上的“秩序法益”，正如网络社会自由经网络安全法和网络安全刑法的调整跃升转变为网络空间秩序、经济社会自由经由经济法和经济刑法的调整跃升转变为经济秩序一样。人类正是“通过发展和学会遵守一些往往禁止他按本能行事的规则”，文明才由此建立。这些非本能的规则“实际上构成了另一种新道德”，即作为社会治理主体的公民之公共精神。正是这种“新道德”的培育，不仅使人类能够扩展出广泛的秩序，而且不断推动着现代文明的发展。

结语：认真对待行政犯

现代社会治理的核心，其实在于如何科学地型构共建共治共享的善治秩序；现代社会个人自由的核心，其实在于如何科学地处理社会自由（公民发展权）的法律规制与法律保护的关系；现代法治视野下的个人法益的核心，其实在于如何科学地解决秩序法益在行政法和行政刑法中的确立、调整与保护。由于现代社会侵犯个人法益的犯罪，主要是破坏共建共治共享秩序、侵犯公民社会自由的犯罪，即行政犯，因此，现代社会刑事治理必须直面解决的核心问题在于，如何科学应对行政犯或秩序犯的挑战，包括刑事立法层面的行政犯应对和刑事司法层面的行政犯治理。

而只有“跳出刑法”，在法秩序一体化的视野中，在宪法价值秩序和比例原则的指引下，在具体法律体系语境下的部门法规范结构及其相互关系中，在与其他部门法乃至非法律的社会治理体系的交流碰撞和分工合作中，刑事治理才能完成从传统向现代的知识转型和体系再造，从而在“超越刑法”的同时，“更加刑法”地组织对行政犯的科学治理。

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